Desvio de função: quando gera diferenças salariais e como provar

Juliana foi contratada como auxiliar administrativa. Seis meses depois, a analista financeira pediu demissão, e o gerente pediu a Juliana que “segurasse as pontas” até a contratação de alguém. A vaga nunca foi preenchida. Há dois anos, Juliana faz conciliações bancárias, fecha relatórios mensais e responde pela área perante a diretoria — com o salário e o cargo de auxiliar.

O direito do trabalho tem nome para essa situação: desvio de função. E, embora a lei não use exatamente essa expressão, a jurisprudência construiu uma resposta bastante consolidada para ela. Este artigo explica quando o desvio se caracteriza, o que pode ser pedido, como diferenciá-lo de situações parecidas e o que fazer para provar.

O que é desvio de função

Há desvio de função quando o empregado, contratado para um cargo, passa a exercer de forma habitual e permanente as atribuições típicas de outro cargo, geralmente mais bem remunerado, sem a correspondente alteração contratual e salarial.

Três elementos costumam ser exigidos:

1. Existência de um cargo paradigma com atribuições definidas e salário superior — idealmente previsto em plano de cargos e salários, norma coletiva ou na própria estrutura da empresa;
2. Exercício efetivo das atribuições desse outro cargo, e não apenas de tarefas pontuais;
3. Habitualidade: a situação precisa ser duradoura, não eventual.

A base legal

Três dispositivos da CLT sustentam o raciocínio:

• o art. 468, que veda alterações contratuais unilaterais prejudiciais ao empregado;
• o art. 460, segundo o qual, na falta de estipulação salarial, o empregado terá direito a salário igual ao de quem fizer serviço equivalente na mesma empresa;
• o art. 456, parágrafo único, que estabelece que, na falta de prova ou cláusula expressa, o empregado se obriga a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal.

Este último dispositivo é a principal linha de defesa das empresas, e é ele que traça a fronteira entre o que é desvio e o que é simplesmente parte do trabalho.

O que a Justiça do Trabalho reconhece: a OJ 125

A Orientação Jurisprudencial 125 da SDI-1 do TST resume o entendimento consolidado:

“O simples desvio funcional do empregado não gera direito a novo enquadramento, mas apenas às diferenças salariais respectivas, mesmo que o desvio de função haja iniciado antes da vigência da CF/1988.”

Isso significa duas coisas:

• o empregado não é automaticamente promovido ao novo cargo por decisão judicial — especialmente porque, em empresas com quadro de carreira, o reenquadramento dependeria de critérios próprios;
• mas tem direito às diferenças entre o salário que recebia e o salário do cargo efetivamente exercido, durante todo o período do desvio, com reflexos em férias com terço, 13º, FGTS, horas extras e demais verbas calculadas sobre o salário.

Desvio, acúmulo e equiparação: não confunda

Acúmulo de função

No acúmulo, o empregado continua exercendo as atividades do seu cargo e, além delas, assume tarefas de outro. No desvio, ele deixa as próprias atribuições (ou elas se tornam secundárias) e passa a exercer as de outro cargo.

O acúmulo tem tratamento mais restritivo na jurisprudência. Como a CLT não prevê adicional genérico por acúmulo (salvo em categorias com lei específica, como radialistas), muitos julgados aplicam o art. 456, parágrafo único, e negam o plus salarial quando as tarefas acrescidas são compatíveis com a condição do empregado e cabem na mesma jornada. O reconhecimento costuma depender de um desequilíbrio significativo entre o que foi contratado e o que passou a ser exigido.

Equiparação salarial

A equiparação (art. 461 da CLT) exige a comparação com um colega específico que exerce a mesma função, com o mesmo valor, na mesma empresa e estabelecimento, com diferença de tempo na função não superior a dois anos e de tempo na empresa não superior a quatro. No desvio de função, a comparação é com o cargo, não necessariamente com uma pessoa.

As duas teses podem até ser discutidas em conjunto, mas têm requisitos distintos.

O que não é desvio

Nem toda tarefa fora da descrição do cargo configura desvio. Em regra, não caracterizam:

• substituições eventuais — cobrir um colega nas férias ou numa licença curta. (Atenção, porém: na substituição que não tenha caráter meramente eventual, como a de férias, a Súmula 159 do TST garante ao substituto o salário do substituído durante o período);
• tarefas acessórias compatíveis com o cargo, ainda que não listadas formalmente;
• atividades de mesmo nível de complexidade e remuneração.

O que pesa é a combinação de habitualidade com atribuições típicas de cargo superior.

A prova

Como em quase toda discussão trabalhista, a prova decide. E o ônus de demonstrar o desvio é, em regra, do empregado, por ser fato constitutivo do seu direito.

Prova documental

• E-mails, relatórios e documentos assinados ou produzidos pelo empregado com atribuições do outro cargo;
• Organogramas, comunicados internos que o apontem como responsável pela área;
• Acessos a sistemas típicos da função superior;
• Plano de cargos e salários ou descrições de cargo que permitam a comparação;
• Anúncios de vaga da própria empresa para o cargo, com salário e atribuições.

Prova testemunhal

Colegas que presenciam a rotina são, frequentemente, a prova mais forte. É importante que possam descrever o que o empregado fazia, desde quando e com que frequência.

O salário do cargo paradigma

Se a empresa não tem plano de cargos, a prova do salário pode vir de holerites de colegas no cargo, de anúncios de vaga, de norma coletiva com piso por função ou, em último caso, de pesquisa salarial e perícia.

Prazos

Os créditos trabalhistas prescrevem em cinco anos, contados retroativamente da data do ajuizamento, observado o limite de dois anos após o fim do contrato (art. 7º, XXIX, da Constituição). No desvio de função, a Súmula 275, I, do TST estabelece que a prescrição é parcial: o empregado pode pedir as diferenças dos últimos cinco anos, mesmo que o desvio tenha começado antes.

Sinais de que pode haver desvio de função

1. Você responde por uma área ou assina documentos típicos de outro cargo;
2. Assumiu as atividades de alguém que saiu e a vaga nunca foi preenchida;
3. Treina ou supervisiona pessoas com cargo e salário superiores ao seu;
4. Seu nome aparece como responsável em organogramas ou comunicados, mas o cargo registrado é outro;
5. A “situação provisória” já dura meses ou anos.

Como agir

• Guarde, desde já, documentos que mostrem as atividades exercidas, com datas.
• Anote quem pode confirmar sua rotina.
• Busque informações sobre o salário do cargo exercido.
• Formalize o pedido de reenquadramento ou ajuste salarial à empresa, por escrito; muitas vezes a solução vem aí.
• Observe os prazos de cinco e de dois anos.

Considerações finais

O desvio de função é uma das situações trabalhistas mais comuns e menos percebidas, justamente porque costuma começar como algo temporário e se tornar permanente sem que ninguém formalize a mudança. A jurisprudência é favorável ao empregado no que é essencial — as diferenças salariais —, mas exige prova consistente da habitualidade e das atribuições.

Para a empresa, o caminho mais seguro é formalizar promoções e substituições. Para o empregado, é documentar a realidade enquanto ela acontece: provas organizadas durante o contrato valem muito mais do que lembranças reconstruídas anos depois.

Fundamentos legais citados

• CLT, art. 456, parágrafo único (serviço compatível), art. 460 (salário por serviço equivalente), art. 461 (equiparação salarial), art. 468 (alteração contratual lesiva).
• Constituição Federal, art. 7º, XXIX — prescrição.
• OJ 125 da SDI-1 do TST — desvio de função e diferenças salariais.
• Súmula 159 do TST — salário do substituído.
• Súmula 275, I, do TST — prescrição parcial no desvio de função.

Este conteúdo tem caráter exclusivamente informativo e não substitui consulta jurídica individualizada.